HERTIN & Partner gehört zu Deutschlands TOP-ANWÄLTEN (Focus) g

von: Dr. Hermann-Josef Omsels, (Kommentare: 0)

Im neuen FOCUS Spezial Deutschland TOP-ANWÄLTE (Okt/Nov 2015) wird HERTIN & PARTNER als TOP-Wirtschaftskanzlei gleich zweimal aufgeführt:

Sowohl in der Kategorie „Marken und Geschmacksmuster“ als auch in der Kategorie „Medien und Presse“ konnten wir überzeugen. Und was uns besonders freut: Wir werden besonders häufig von Kollegen empfohlen.

Deutschlands Beste Anwälte

von: Dr. Hermann-Josef Omsels, (Kommentare: 0)

Das Handelsblatt und BestLawyers haben Deutschlands Beste Anwälte 2015 ermittelt. Wie schon in den Jahren zuvor, gehören Prof. Dr. Paul W. Hertin und Dr. Hermann-Josef Omsels dazu.

Deutschlands Beste Anwälte werden von Rechts- und Patentananwälten gewählt, denen die schlichte Frage vorgelegt wird, welchem Kollegen sie einen Fall anvertrauen würden, den sie selber nicht übernehmen können. Dabei wird ihnen eine Liste von Rechts- und Patentanwälten vorgelegt, die sie Person für Person mit 1 bis 5 Punkten bewerten oder unbewertet lassen können, wenn sie die Leistung der Person nicht einschätzen können. 

Ein Rechts- oder Patentanwalt wird in einer bestimmten Region Best Lawyers of the Year, wobei der Titel jedes Jahr an eine andere Pwerson geht. 2012 war Dr. Hermann-Josef Omsels Lawyer of the Year für Intellectual Property im Bereich Berlin und Ostdeutschland.

Behinderung des Keyword-Advertisings durch Kennzeichenrechte

von: Dr. Hermann-Josef Omsels, (Kommentare: 0)

Behinderung des Keyword-Advertisings durch Kennzeichenrechte

Google und andere Anbieter von Keyword-Anzeigen ermöglichen es Markenartikelherstellern, präventiv gegen Markenverletzungen vorzugehen, indem sie ihre Marke auf eine Schwarze Liste von Kennzeichen setzen lassen, die von anderen nicht als Keyword verwendet werden dürfen. Diese Praxis führt natürlich dazu, dass die Verwendung des Kennzeichens auch unter Voraussetzungen nicht möglich ist, in denen sie rechtlich zulässig wäre. Google et. al. verweisen den Werbeinteressent in diesen Fällen auf den Markeninhaber. Die Sperre wird von ihnen nur aufgehoben, wenn der Werbeinteressent eine Zustimmung des Kennzeichenrechtsinhabers in die Verwendung des geschützten Kennzeichens als Keyword vorlegen kann. Es war nur eine Frage der Zeit, dass diese Praxis ihren Weg zum BGH finden würde. Denn immerhin wird der Keyword-Werbende dadurch an der legalen Nutzung fremder Kennzeichen gehindert und muss sich der Mühe unterziehen, den Markenartikelhersteller die Sach- und Rechtslage zu erläutern und um seine Zustimmung zu bitten. Diese Zustimmung möchte der Markeninhaber in der Regel aber nur erteilen, wenn er ein eigenes Interesse an der Verwendung des Keywords durch den Drittunternehmer hat. Wenn er daran kein Interesse hat oder die Verwendung der Marke als Keyword seinem Interesse sogar zuwiderläuft, wird er keine Veranlassung sehen, der Nutzung als Keyword zuzustimmen. Die Kombination von Schwarzer Liste und Verweigerung der Zustimmung in die Nutzung einer Marke als Keyword führt allerdings dann dazu, dass der faktische

Schutzbereich der Marke über den rechtlichen Schutzbereich hinaus erweitert wird.

Dass der BGH diese Ausweitung des faktischen Schutzbereichs nicht tolerieren würde, war zu erwarten (BGH, Urt. v. 12.3.2015, I ZR 188/13 - Uhrenankauf im Internet). Immerhin sind die Gerichte traditionell streng, wenn Inhaber von immateriellen Ausschließlichkeitsrechten Dritte außerhalb des Schutzbereichs der Ausschließlichkeitsrechte in Anspruch nehmen. In diesem Zusammenhang sei nur an die Rechtsprechung zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung erinnert.

Allerdings setzt der BGH bei der Annahme einer gezielten Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG nicht bereits bei der Hinterlegung eines geschützten Kennzeichens auf einer Schwarzen Liste (Allgemeinen Markenbeschwerdeverfahren) an. Der Rechtsinhaber habe nämlich ein berechtigtes Interesse, Markenverletzungen bereits im Vorfeld zu verhindern, um nicht mühsam jedem Einzelfall hinterher laufen zu müssen. Allerdings sei der Markeninhaber verpflichtet, seine Zustimmung in die Verwendung seines geschützten Kennzeichens als Keyword für eine Anzeige zu erteilen, wenn die Verwendung des Keywords für die konkrete Anzeige nicht in sein Ausschließlichkeitsrecht eingreift. Im BGH- Fall war dies tatsächlich so, weil es um den Ankauf von Waren der Marke Rolex ging, für die Markenrechte bereits erschöpft waren. Es kommen aber auch andere Erlaubnistatbestände in Betracht, insbesondere die §§ 21 – 25 MarkenG bzw. der korrespondierenden Vorschriften aus der GMV. weiter...

 

Unterlassungserklärung bei unklarer Rechtslage

von: Dr. Hermann-Josef Omsels, (Kommentare: 0)

Unterlassungserklärungen sind tendenziell bedingungs- und befristungsfeindlich. Allerdings wird eine auflösende Bedingung für zulässig erachtet, wenn diese in einer Änderung der Rechtslage oder in deren verbindliche Erklärung besteht, durch die das zu unterlassende Wettbewerbsverhalten rechtmäßig bzw. seine Zulässigkeit verbindlich geklärt wird „Eine solche Bedingung stellt die Ernsthaftigkeit des Willens, wettbewerbswidriges Handeln zu unterlassen, nicht infrage, weil ein Recht zum erneuten Handeln nur für den Fall vorbehalten wird, dass seine Rechtmäßigkeit zweifelsfrei und allgemein verbindlich feststeht“ (BGH, Urt. v. 21.02.2008, I ZR 142/05, Tz. 14 - Buchführungsbüro).

Aus diesem Grunde wird sich der Unterlassungsschuldner auf der sicheren Seite gewähnt haben, als er gegenüber einem Gläubiger eine Unterlassungserklärung mit dem Zusatz„unter der auflösenden Bedingung einer auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden eindeutigen Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig“ abgab. Tatsächlich handelt es sich auch um eine Wendung, die in der Praxis gerne verwendet wird, wenn ein Unterlassungsschuldner sich nicht auf einen Streit einlassen möchte, aber nicht sicher ist, ob das vom Gläubiger beanstandete Verhalten tatsächlich wettbewerbswidrig ist.

Das OLG Hamburg hat sich diese Klausel jüngst etwas näher angesehen und die Auffassung vertreten, dass eine nterlassungserklärung, die unter ihren Vorbehalt gestellt wird, nicht ausreichend bestimmt und deshalb unzureichend ist (OLG Hamburg, Urt. v. 22.1.2015, 5 U 271/11). Es sei nämlich nicht immer zweifelsfrei zu bestimmen, ab welchem konkreten Zeitpunkt eine „eindeutige Klärung“ einer bestimmten Rechtsfrage in der Rechtsprechung angenommen werden könne. Auch die Frage, auf welchen Spruchkörper der „höchstrichterlichen Rechtsprechung“ es hierbei ankomme, könne z.B. dann zu Unklarheiten Anlass geben, wenn die unionsweite Rechtsprechung des EuGH und die nationale Rechtsprechung des BGH nicht vollständig deckungsgleich sind bzw. divergieren. Diese offenen Fragen müssten in der Unterlassungserklärung ausreichend bestimmt werden, damit die Unterlassungserklärung geeignet ist, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen. 

Man wird sich auf diese Rechtsprechung einstellen müssen, wenn sie mir auch zu streng zu sein scheint. Höchstrichterlich meint immerhin das höchste Gericht, das für die Klärung einer Rechtsfrage zuständig ist. Das ist bei Regelungskomplexen, die vom europäischen Recht beeinflusst werden, der EuGH, sonst der BGH. Eine Rechtsprechungsdivergenz  zwischen dem EuGH und dem BGH darf es im Übrigen nicht geben, weil der BGH dem EuGH folgen und bei unklaren Rechtsfragen vorlegen muss. Und der Verweis auf die eindeutige Klärung der Rechtslage lässt Sachverhalte, in denen die Rechtslage noch zweifelhaft ist, nicht zu. weiter...

Die notarielle Unterlassungserklärung

von: Dr. Hermann-Josef Omsels, (Kommentare: 0)

Ein beliebtes Thema in der Szene der Wettbewerbsrechtler bleibt die notarielle Unterlassungserklärung. Sie hat nicht viele Freunde. Meine unrepräsentativen Umfragen führten zudem zu dem Ergebnis, dass sie die Literatur derzeit mehr beschäftigt, als es ihrer Bedeutung in der Praxis entspricht (die aktuelle WRP ist voll davon). Und diese praktische Bedeutung wird nach einer aktuellen Entscheidung des OLG Köln weiter abnehmen.

Zunächst waren es die Kölner Gerichte, die die Daseinsberechtigung der notariellen Unterlassungserklärung anerkannten. Sie führe zum Wegfall der Wiederholungsgefahr und lasse ein Rechtsschutzbedürfnis für ein gerichtliches Vorgehen entfallen, hieß es vom LG Köln und das OLG Köln schrieb in einem obiger dictum das nichts dagegen spreche, die nicht strafbewehrte notarielle Unterlassungserklärung mit einer einfachen strafbewehrten Unterlassungserklärung auf eine Stufe zu stellen.

Dagegen erhoben sich kritische Stimmen in der Literatur, die dazu geführt haben mögen, dass das OLG Köln vor einer weiteren Entscheidung noch einmal nachgedacht und seinen früheren Standpunkt aufgegeben hat. Jetzt wird differenziert. Zwar ist es weiterhin der Auffassung, dass die notarielle Unterlassungserklärung zum Wegfall der Wiederholungsgefahr führe und ein Rechtsschutzbedürfnis für ein Klageverfahren entfallen lasse. Die Wiederholungsgefahr entfalle aber erst mit der Zustellung der Ordnungsmittelandrohung, die auf Antrag des Gläubigers beim zuständigen Gericht ausgesprochen und im Anschluss daran dem Schuldner noch zugestellt werden müsse. Wie lange zwischen der Abgabe der notariellen Unterlassungserklärung und der

Zustellung der Ordnungsmittelandrohung vergeht, liegt in der Hand des Gläubigers, der den Antrag stellen muss. Nach Stellung des Antrags vergehen dann beim Gericht erfahrungsgemäß weitere Wochen, bis über den Antrag entschieden wurde. Da der Gläubiger in der Zwischenzeit durch die notarielle Unterlassungserklärung nicht ausreichend gesichert ist, hat er Anlass und ist nach Auffassung des OLG Köln auch berechtigt, sich in einem einstweiligen Verfügungsverfahren eine gerichtliche Zwischensicherung zu beschaffen. Die notarielle Unterlassungserklärung erspart dem Unterlassungsschuldner das einstweilige Verfügungsverfahren und die damit verbundenen Kosten mithin nicht.

Die Vorteile der notariellen Unterlassungserklärung beschränken sich damit zum einen darauf, dass die Strafe im Falle einer Zuwiderhandlung dem Staat und nicht dem Unterlassungsgläubiger zufließt. Dieses Ergebnis kann der Unterlassungsschuldner aber auch dadurch erreichen, dass er gegen sich eine – ohnehin wahrscheinlich fällige – einstweilige Verfügung ergehen lässt, die er im Anschluss daran zur Vermeidung weiterer Kosten kurzfristig anerkennt. Es verbleibt deshalb der Vorteil, dass der Schuldner durch die Wahl des Notars das Gericht bestimmt, das über die Zuwiderhandlung entscheidet. Ob das Gericht am Sitz des Notars allerdings tatsächlich zuständig ist, wie es das OLG Köln und das OLG München meinen, wird in der aktuellen WRP mit guten Gründen stark angezweifelt. Danach soll das Gericht zuständig sein, das auch für die einstweilige Verfügung zuständig ist. Wenn sich diese Auffassung durchsetzte, bliebe überhaupt kein Vorteil mehr, der mit einer notariellen Unterlassungserklärung verbunden sein könnte. Am Ende war dann viel Lärm um nichts. weiter...