Der Begriff der geschäftlichen Entscheidung, der im Zuge der Reform im Dezember 2015 in das UWG eingeführt wurde, ist für das Verständnis der gesetzlichen Verbotstatbestände von zentraler Bedeutung. Der EuGH hat in seiner Trento Svillupo-Entscheidung hervorgehoben, dass eine unlautere geschäftliche Handlung nur verboten werden kann, wenn sie die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers tatsächlich beeinflusst. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus: wird die Verbraucherentscheidung durch ein Verhalten eines Unternehmers nicht beeinflusst, kann das Verhalten noch so unlauter sein, es kann nicht verboten werden. Denn insoweit ist auch noch an ein anderes Dogma der dem UWG im B2C-Bereich zu Grunde liegenden Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken zu erinnern. Was die UGP-Richtlinie in ihrem Anwendungsbereich nicht verbietet, ist erlaubt.

Im UWG wird die geschäftliche Entscheidung nunmehr in § 2 Abs. 1 Nr. 9 definiert als jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden – oder nicht. Im Hinblick auf den Abschluss eines Geschäftes hat der EuGH wiederum in Trento Sviluppo ausgeführt, dass der Begriff der geschäftlichen Entscheidung nicht nur die abschließende Entscheidung für oder gegen ein Geschäft erfasst, sondern auch sämtliche Entscheidungen, die damit unmittelbar zusammenhängen.

Allerdings ist auch diese Auslegung noch sehr unbestimmt. In der aktuellen Kommentarliteratur (so bei Köhler im Köhler/Bornkamm oder bei Sosnitza in Ohly/Sosnitza) wird ergänzend darauf abgestellt, dass es um eine Entscheidung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines entgeltlichen Geschäfts oder eines Vertrags gehen muss. Auch der Ober

ste Gerichtshof in Österreich hatte sich einmal in diese Richtung positioniert.

Wenn diese Einschränkung zuträfe, würden allerdings weite Teile des Wirtschaftsverkehrs und des Verbraucherverhaltens durch das UWG nicht geschützt. Insbesondere im Internet werden viele Leistungen unentgeltlich und ohne Vertrag angeboten wie zum Beispiel Suchmaschinen, Medieninhalte, Wörterbücher, Datenbanken, Lexika etc. Wäre die Entscheidung zwischen Spiegel Online und FOCUS Online keine geschäftliche Entscheidung, dürften die Anbieter für ihre Medien so unlauter werben wie sie wollten, ohne dass diese Werbung verboten werden könnte. Denn verboten werden kann nur, was die geschäftliche Entscheidung beeinflusst. Jede einschränkende Auslegung des Begriffs der geschäftlichen Entscheidung führt mithin zu einem Minus im Verbraucherschutz, da nicht verboten werden darf, was die geschäftliche Entscheidung nicht beeinflussen kann.

In meinem Aufsatz „Die geschäftliche Entscheidung“ in der WRP 2016, 553 bestimme ich den Begriff der geschäftlichen Entscheidung aus zwei Richtungen. Zum einen ist die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers das Pendant zur geschäftlichen Handlung des Unternehmers. Zum anderen strebt die Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken nach der Rechtsprechung des EuGH ein besonders hohes Verbraucherschutzniveau an, dem jede einschränkende Auslegung des Begriffs der geschäftlichen Entscheidung zuwiderläuft. Aus diesem Grunde ist die geschäftliche Entscheidung jede marktbezogene Reaktion des Verbrauchers auf eine geschäftliche Handlung. Wie sich aus dem Begriff der Entscheidung im Unterschied zum Begriff der Handlung ergibt, erfordert die geschäftliche Entscheidung keine Umsetzung in eine Handlung. Es genügt, dass der Verbraucher eine Entscheidung, dies oder jenes zukünftig tun zu wollen, im Kopf trifft. Es genügt beispielsweise, dass er bewusst beginnt, sich für ein bestimmtes Produkt, eine Ware oder Dienstleistung zu interessieren. weiter...

Seit der Reform des UWG im Dezember 2015 ist eine irreführende oder aggressive oder sonstige gegen die unternehmerische Sorgfalt verstoßende geschäftliche Handlung nur unzulässig, wenn sie geeignet ist, den Verbraucher oder einen sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Die unlautere geschäftliche Handlung muss für die geschäftliche Entscheidung relevant sein. Der Verbraucher (oder sonstige Marktteilnehmer) muss eine geschäftliche Entscheidung treffen, die er ohne das Merkmal, dass die geschäftliche Handlung unlauter werden lässt, nicht getroffen hätte.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Begriff der geschäftlichen Entscheidung sehr weit auszulegen ist und – wie ich in meinem Aufsatz „Die geschäftliche Entscheidung“ (WRP 2016, 553) aufgeführt habe – jede marktbezogene Reaktion des Verbrauchers auf eine geschäftliche Handlung eines Unternehmers erfasst, auch wenn die Reaktion rein mental ist und bleibt. Eine irgendwie geartete Handlung oder ein sonstiges wahrnehmbares Verhalten des Verbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers) ist nicht erforderlich.

Aus dem Zusammenhang von geschäftlicher Handlung und geschäftlicher Entscheidung ergibt sich des Weiteren, dass die erforderliche Relevanz der geschäftlichen Handlung für die geschäftliche Entscheidung bereits vorliegt, wenn die geschäftliche Handlung für irgendeine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers) relevant ist. Die Relevanz ist mithin im Hinblick auf jede mögliche geschäftliche Entscheidung zu beurteilen, die durch die geschäftliche Handlung veranlasst werden kann. Es reicht aus, dass der Verbraucher aufgrund der unlauteren geschäftlichen Handlung bewusst beginnt, sich für ein Unternehmen, eine Ware oder Dienstleistung näher zu interessieren.

Dadurch sind die Anforderungen für die Relevanz einer geschäftlichen Handlung für irgendeine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers) gering. Allerdings kann entgegen einer bedeutenden Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur nicht davon ausgegangen werden, dass eine Vermutung dafür bestehen, dass die Unlauterkeit einer

geschäftlichen Handlung für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers relevant ist. Ein gesetzlicher Vermutungstatbestand ist nicht ersichtlich. Für einen Beweis des ersten Anscheins fehlt es an einem empirisch validen Erfahrungssatz. Wenn beispielsweise für das neueste iPhone mit einem extrem günstigen Preis geworben wird, lässt sich wohl kaum annehmen, dass der angesprochene Verkehr sich dafür nicht mehr interessieren würde, wenn er wüsste, dass in der Werbung die Pixelzahl des Displays leicht fehlerhaft angegeben wurde.

Jeder Unlauterkeitstatbestand im B2C-Bereich besteht aus zwei Elementen, nämlich der unlauteren geschäftlichen Handlung auf der einen Seite und der geschäftlichen Entscheidung auf der anderen Seite. Im Regelfall ist separat zu prüfen, ob eine geschäftliche Handlung unlauter ist und ob diese geschäftliche Handlung den Verbraucher (oder sonstigen Marktteilnehmer) wegen ihrer Unlauterkeit zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen kann, die er ohne dass unlautere Moment der geschäftlichen Handlung nicht getroffen hätte. Allerdings gibt es auch Wechselwirkungen zwischen beiden Elementen des Unlauterkeitstatbestands, die insbesondere die Irreführung durch Unterlassen in der Form des Vorenthaltens wesentlicher Informationen betreffen. Denn welche Information wesentlich ist, hängt auch von der geschäftlichen Entscheidung ab, für die diese Information benötigt wird. Wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG ist jede Information, die der Durchschnittsverbraucher für irgendeine geschäftliche Entscheidung benötigt, die er aufgrund der geschäftlichen Handlung des Unternehmers treffen kann. Wesentlich ist bei weitem nicht nur, was der Verbraucher (oder sonstige Marktteilnehmer) wissen sollte, bevor er das Geschäft abschließt oder es sein lässt.

Mit diesen Fragen muss sich jedes Gericht ausdrücklich auseinandersetzen, wenn es eine geschäftliche Handlung eines Unternehmers gegenüber einem Verbraucher (oder sonstigen Marktteilnehmer) beurteilt. In der Praxis hat sich dies allerdings noch nicht vollends durchgesetzt. In den Entscheidungen des BGH, die nach der UWG-Reform im Dezember 2015 erlassen wurden und in diesen Bereich fallen, hat der BGH sich jeweils die Frage nach der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung gestellt. Bei den Instanzgerichte hat sich die Änderung der Gesetzeslage aber noch nicht flächendeckend herumgesprochen. weiter...