Die notarielle Unterlassungserklärung

von: Dr. Hermann-Josef Omsels, (Kommentare: 0)

Ein beliebtes Thema in der Szene der Wettbewerbsrechtler bleibt die notarielle Unterlassungserklärung. Sie hat nicht viele Freunde. Meine unrepräsentativen Umfragen führten zudem zu dem Ergebnis, dass sie die Literatur derzeit mehr beschäftigt, als es ihrer Bedeutung in der Praxis entspricht (die aktuelle WRP ist voll davon). Und diese praktische Bedeutung wird nach einer aktuellen Entscheidung des OLG Köln weiter abnehmen.

Zunächst waren es die Kölner Gerichte, die die Daseinsberechtigung der notariellen Unterlassungserklärung anerkannten. Sie führe zum Wegfall der Wiederholungsgefahr und lasse ein Rechtsschutzbedürfnis für ein gerichtliches Vorgehen entfallen, hieß es vom LG Köln und das OLG Köln schrieb in einem obiger dictum das nichts dagegen spreche, die nicht strafbewehrte notarielle Unterlassungserklärung mit einer einfachen strafbewehrten Unterlassungserklärung auf eine Stufe zu stellen.

Dagegen erhoben sich kritische Stimmen in der Literatur, die dazu geführt haben mögen, dass das OLG Köln vor einer weiteren Entscheidung noch einmal nachgedacht und seinen früheren Standpunkt aufgegeben hat. Jetzt wird differenziert. Zwar ist es weiterhin der Auffassung, dass die notarielle Unterlassungserklärung zum Wegfall der Wiederholungsgefahr führe und ein Rechtsschutzbedürfnis für ein Klageverfahren entfallen lasse. Die Wiederholungsgefahr entfalle aber erst mit der Zustellung der Ordnungsmittelandrohung, die auf Antrag des Gläubigers beim zuständigen Gericht ausgesprochen und im Anschluss daran dem Schuldner noch zugestellt werden müsse. Wie lange zwischen der Abgabe der notariellen Unterlassungserklärung und der

Zustellung der Ordnungsmittelandrohung vergeht, liegt in der Hand des Gläubigers, der den Antrag stellen muss. Nach Stellung des Antrags vergehen dann beim Gericht erfahrungsgemäß weitere Wochen, bis über den Antrag entschieden wurde. Da der Gläubiger in der Zwischenzeit durch die notarielle Unterlassungserklärung nicht ausreichend gesichert ist, hat er Anlass und ist nach Auffassung des OLG Köln auch berechtigt, sich in einem einstweiligen Verfügungsverfahren eine gerichtliche Zwischensicherung zu beschaffen. Die notarielle Unterlassungserklärung erspart dem Unterlassungsschuldner das einstweilige Verfügungsverfahren und die damit verbundenen Kosten mithin nicht.

Die Vorteile der notariellen Unterlassungserklärung beschränken sich damit zum einen darauf, dass die Strafe im Falle einer Zuwiderhandlung dem Staat und nicht dem Unterlassungsgläubiger zufließt. Dieses Ergebnis kann der Unterlassungsschuldner aber auch dadurch erreichen, dass er gegen sich eine – ohnehin wahrscheinlich fällige – einstweilige Verfügung ergehen lässt, die er im Anschluss daran zur Vermeidung weiterer Kosten kurzfristig anerkennt. Es verbleibt deshalb der Vorteil, dass der Schuldner durch die Wahl des Notars das Gericht bestimmt, das über die Zuwiderhandlung entscheidet. Ob das Gericht am Sitz des Notars allerdings tatsächlich zuständig ist, wie es das OLG Köln und das OLG München meinen, wird in der aktuellen WRP mit guten Gründen stark angezweifelt. Danach soll das Gericht zuständig sein, das auch für die einstweilige Verfügung zuständig ist. Wenn sich diese Auffassung durchsetzte, bliebe überhaupt kein Vorteil mehr, der mit einer notariellen Unterlassungserklärung verbunden sein könnte. Am Ende war dann viel Lärm um nichts. weiter...

Neuheit, erfinderische Tätigkeit und Ausführbarkeit einer technischen Lehre

von: Dr. Hermann-Josef Omsels, (Kommentare: 0)

Der BGH erläutert in einer lesenswerten Entscheidung (BGH, Urt. v. 3. Februar, 2015 – X ZR 76/13 Stabilisierung der Wasserqualität) die Voraussetzungen für die Erteilung eines Patents für eine Erfindung. Er stellt die Unterschiede einerseits von Neuheit und erfinderischer Tätigkeit und anderseits von Ausführbarkeit und Erreichung der in der Beschreibung behaupteten Vorteile dar.

Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung aller dieser Voraussetzungen ist jeweils der konkrete Patentanspruch, für den Schutz begehrt wird. Dieser Patentanspruch ist im Lichte der Beschreibung und beigefügter Zeichnungen auszulegen, bleibt aber immer der Bezugspunkt jeder Prüfung.

Neuheit

Dem Patentanspruch fehle nur dann die erforderliche Neuheit, wenn einer einzigen Entgegenhaltung - sei es eine vorveröffentlichte Druckschrift, sei es eine offenkundige Vorbenutzung vor dem Anmeldetag des Patents sämtliche Merkmale des Patentanspruchs zu entnehmen sind. Die Entgegenhaltung muss der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich gemacht worden sein, die die Gesamtheit der erfinderischen Lehre für einen Fachmann unmittelbar und eindeutig offenbart hat. Maßgeblich ist dabei der Sinngehalt der Veröffentlichung, d.h. diejenige technische Information, die der fachkundige Leser der jeweiligen Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt.

Erfinderische Tätigkeit

Fehlt es an einer neuheitsschädlichen Entgegenhaltung, muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob der Patentanspruch auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe. Das ist der Fall, wenn die im Patentanspruch offenbarte Lehre für den angesprochenen Fachmann durch den Stand der Technik nicht nahegelegt war. Insoweit kommt es insbesondere darauf an, ob der Fachmann Veranlassung hatte, die im Stand der Technik bekannten Elemente der erfindungsgemäßen Lehre in einer Weise zu verarbeiten und gegebenenfalls mit Hilfe seines Fachwissens abzuändern oder weiterzuentwickeln, dass sich hieraus der Gegenstand der Erfindung ergab.

Der BGH weist in diesem Zusammenhang auf eine andere Entscheidung (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - X ZB 6/10, GRUR 2012, 378 Rn. 16 - Installiereinrichtung II) hin, in der er die Voraussetzungen einer erfinderischen Tätigkeit ausführlicher dargelegt hatte. Danach hat der Stand der Technik am Prioritätstag dem Fachmann den Gegenstand der Erfindung nahegelegen, wenn

  • der Fachmann mit seinen durch seine Ausbildung und berufliche Erfahrung erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten in der Lage gewesen ist, die erfindungsgemäße Lösung des technischen Problems aus dem Vorhandenen zu entwickeln; und
  • der Fachmann Grund hatte, den Weg der Erfindung zu beschreiten. Dazu bedarf es in der Regel über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe. Denn nur dann kann die notwendigerweise ex post getroffene richterliche Einschätzung, dass der Fachmann ohne erfinderisches Bemühen zum Gegenstand der Erfindung gelangt wäre, in einer Weise objektiviert werden, die Rechtssicherheit für den Schutzrechtsinhaber wie für seine Wettbewerber gewährleistet.

Allerdings lässt sich keine allgemeine, vom jeweiligen Streitfall losgelöste Aussage darüber treffen, in welchem Umfang und mit welcher Konkretisierung der Fachmann Anregungen im Stand der Technik benötigt, um eine bekannte Lösung in bestimmter Weise weiterzuentwickeln. Es handelt sich vielmehr um eine Frage des Einzelfalls, deren Beantwortung eine Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Sachverhaltselemente erfordert. Dabei sind nicht etwa nur ausdrückliche Hinweise an den Fachmann beachtlich. Vielmehr können Eigenarten des in Rede stehenden technischen Fachgebiets, insbesondere Ausbildungsgang und Ausbildungsstand der auf diesem Gebiet tätigen Fachleute zum Prioritätszeitpunkt und die auf dem technischen Fachgebiet übliche Vorgehensweise von Fachleuten bei der Entwicklung von Neuerungen ebenso eine Rolle spielen wie technische Bedürfnisse, die sich aus der Konstruktion oder der Anwendung des in Rede stehenden Gegenstands ergeben, nicht-technische Vorgaben, die geeignet sind, die Überlegungen des Fachmanns in eine bestimmte Richtung zu lenken, und umgekehrt Gesichtspunkte, die dem Fachmann Veranlassung geben könnten, die technische Entwicklung in eine andere, von der Erfindung wegweisende Richtung voranzutreiben.

Ausführbarkeit

Weitere Voraussetzung für die Erteilung eines Patents ist die Ausführbarkeit der offenbarten technischen Lehre. Ausgangspunkt der Prüfung ist auch hier wieder jeweils der konkrete Patentanspruch. Denn es ist die in den Ansprüchen in ihrer allgemeinsten Form umschriebene technische Lehre, welche dem Fachmann in der Patentschrift so deutlich und so detailliert offenbart sein muss, wie er dies benötigt, um mit Hilfe seiner als vorhanden vorausgesetzten Fachkenntnisse diese technische Lehre der Erfindung zumindest auf einem praktisch gangbaren Weg auszuführen und hierdurch den technischen Erfolg der Erfindung zu erzielen.

Die Ausführbarkeit der in einem Patentanspruch umschriebenen technischen Lehre darf nicht mit der Erreichung derjenigen Vorteile gleichgesetzt werden, die dieser Lehre in der Beschreibung zugeschrieben werden. Die technische Lehre der Erfindung ist bereits ausführbar offenbart, wenn der Fachmann mit Hilfe seines Fachwissens in der Lage ist, den in Sachansprüchen beschriebenen Gegenstand herzustellen oder diejenigen Verfahrensschritte auszuführen, die in den Verfahrensansprüchen bezeichnet werden.

Beweislast

Neuheit, erfinderische Tätigkeit und Ausführbarkeit sind Rechtsfragen, deren Beantwortung aber die Klärung bestimmter Tatsachen voraussetzt. Die Beweislast trifft dafür in einem Patentnichtigkeits-  oder Einspruchsverfahren den Angreifer, da das Patent nur dann widerrufen werden darf, wenn feststeht, dass es zu Unrecht erteilt worden ist.

Neuheitsschädlichkeit II

von: Dr. Hermann-Josef Omsels, (Kommentare: 0)

Es kommt nicht gerade selten vor, dass ein Unternehmen bei der Entwicklung einer neuen Technik Kontakt zu einem anderen Unternehmen aufnimmt, das bestimmte Teilaufgaben entwickeln oder Vorprodukte herstellen soll. Im Rahmen der Kommunikation können Überlegungen mitgeteilt werden, die über den Stand der Technik hinausgehen. Ob dadurch ein neuheitsschädlicher neuer Stand der Technik geschaffen wird, war Gegenstand der jüngeren Presszangen-Entscheidung des BGH.

Darin führt er aus, das ein Angebot, das nicht an die Öffentlichkeit, sondern an einen (potentiellen) Vertragspartner gerichtet ist, nur dann geeignet ist, bereits als solches einen beachtlichen Stand der Technik zu schaffen, wenn die Weiterverbreitung der darin übermittelten Kenntnis an beliebige Dritte nach der Lebenserfahrung nahegelegen hat. Wenn das Angebot auf die Herstellung eines erst noch zu entwickelnden Gegenstands gerichtet ist, kann dies jedoch nicht ohne weiteres angenommen werden. Denn sowohl auf Seiten desjenigen, der die Entwicklung vornehmen soll oder will, als auch auf Seiten seines Vertragspartners, der von der Entwicklung in irgendeiner Weise profitieren will, könne ein Interesse daran bestehen kann, dass das Entwicklungsprojekt nicht bekannt wird, bevor das Produkt auf den Markt gelangt.

Für eine offenkundige Vorbenutzung reiche zwar die nicht nur entfernte Möglichkeit aus, dass beliebige Dritte und damit auch Fachkundige zuverlässige, ausreichende Kenntnis von der Erfindung erhalten. Für eine offenkundige Vorbenutzung reiche es aber nicht aus, dass ein Erfindungsbesitzer bereit gewesen ist, den Gegenstand der Erfindung der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Vielmehr ist es erforderlich, dass eine solche Kundgabe auch tatsächlich erfolgt ist.

BGH, Urt. v. 9. Dezember 2014, X ZR 6/13 - Presszange

Die notarielle Unterlassungserklärung

von: Dr. Hermann-Josef Omsels, (Kommentare: 0)

Der menschliche Geist ist rege und verfällt stets auf Neues. Zu den Novitäten im Wettbewerbsrecht (und gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht) gehört die notarielle Unterlassungserklärung, von der zur Erfüllung von Unterlassungsansprüchen zunehmend Gebrauch gemacht wird. Anstelle eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, beispielsweise per Brief, geht der Unterlassungsschuldner zum Notar und erklärt dort, was er unterlassen wird und dass er sich diesbezüglich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft. Diese notarielle Erklärung wird dann dem Unterlassungsgläubiger mit dem Hinweis übersandt, dass er beim zuständigen Gericht noch einen Antrag auf Androhung einer Ordnungsstrafe stellen müsse, da ein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung ansonsten sanktionslos bleibe. Die ersten Gerichtsurteile, die sich mit dieser Thematik befassten, äußerten sich nur zu der Frage, welches Gericht für die Androhung der Ordnungsmittel zuständig ist. In diesem Punkte sind die Oberlandesgerichte einhellig der Meinung, dass der Ordnungsmittelantrag bei dem Amtsgericht zu stellen ist, in dessen Zuständigkeitsbereich der Notar seinen Sitz hat. In einer der Entscheidungen, die sich dazu verhielten, äußerte das OLG Köln am Rande beiläufig, dass es die notarielle Unterlassungserklärung der strafbewehrten Unterlassungserklärung im Hinblick auf ihre Eignung zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr gleichstelle (OLG Köln, Beschl. v. 26.3.2014, 6 W 43/14). Dieser Auffassung schloss sich unlängst das LG Köln in einem Rechtsstreit an, invdem es um eben diese Frage ging: Die notarielle Unterlassungserklärung nimmt für ein gerichtliches Verfahren einerseits das Rechtsschutzbedürfnis

und dem Unterlassungsanspruch gleichzeitig die Wiederholungsgefahr (LG Köln, Urt. v. 23.9.2014, 33 O 29/14).

In der Literatur führen solche Entscheidungen mittlerweile zu Unbehagen – und weil die berechtigte Kritik an einer entlegeneren Fundstelle steht, möchte ich sie an dieser Stelle weitergeben. Hess, Richter am Kammergericht und einer der führenden Wettbewerbsprozessrechtler im Lande, führt in  jurisPraxisreport Wettbewerbsrecht, 2/2015, Anm. 2 aus, dass das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses zumindest zweifelhaft sei, weil ein gerichtlicher Unterlassungstitel und eine notarielle Unterlassungserklärung nicht gleichwertig seien. Denn die notarielle Unterlassungserklärung ist nicht aus sich heraus, sondern erst nach der Zustellung einer Ordnungsmittelandrohung, die beim Amtsgericht zunächst noch beantragt werden müsse, vollstreckbar.

Gravierender sind aber seine Bedenken gegen die Ausräumung der Wiederholungsgefahr. Denn weshalb gibt der Unterlassungsschuldner nicht einfach, unkompliziert und billiger eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, wenn nicht, um sich Vorteile bei einem Verstoß gegen die Unterlassungserklärung zu versprechen (keine Haftung für Erfüllungsgehilfen; geringere Verfolgungsintensität, weil die Ordnungsstrafe dem Staat zufließt) und um Zeit (bis zur Zustellung einer Ordnungsmittelandrohung) zu gewinnen, binnen der er sanktionslos gegen die Unterlassungserklärung verstoßen kann. Es bestehen deshalb, so Hess, erhebliche Zweifel, ob es dem Unterlassungsschuldner bei der Abgabe einer notariellen Unterlassungserklärung wirklich ernst ist, die zu unterlassende Handlung auch sofort zu unterlassen. weiter...